Por Federico Poore El fallo de la Corte delimita un nuevo panorama judicial y económico para el conglomerado de medios más grande del país. Qué hará el Grupo y en qué consiste su estrategia de “control de daños”. |
El futuro de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual descansa en una carpeta. En la jerga se lo conoce como cuaderno de pruebas, suma cerca de dos mil carillas y contiene toda la documentación que el Estado nacional presentó en la Justicia sobre la posición dominante que ostenta en el mercado el Grupo Clarín. Poco leído por los jueces, este anexo que entregó (y volverá a entregar) la Procuración tiene las cifras que tal vez logren destrabar el artículo que obliga a la empresa a desprenderse de sus licencias.
Los representantes del Estado jugarán un rol fundamental durante los próximos seis meses, ahora que la Corte Suprema estableció límites a la cautelar que ponía al Grupo a salvo del impulso desconcentrador de la 26.522. En el fallo, los jueces dejaron en claro que este tipo de medidas es precario y que no pueden sustituir la solución de fondo, por lo que dispusieron que el 7 de diciembre de este año caerán todas las cautelares, lo que habilita al Estado a exigir la adecuación de licencias que establece el artículo 161.
En otras palabras, la Corte le dijo al conglomerado que si quiere seguir demorando la ley deberá conseguir que la Justicia la declare inconstitucional, un objetivo más difícil que el simple pedido de “no innovar”. ¿Esto significa que el Grupo deberá comenzar a desprenderse de sus licencias en diciembre? Debate consultó a representantes de la empresa, funcionarios de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (Afsca) y especialistas en la materia. Todos negaron que las ventas vayan a comenzar antes de fin de año. A diferencia de multimedios como Vila-Manzano -que admiten públicamente que “hoy lo único que queda es cumplir la ley”-, Clarín parece decidido a agotar la batalla judicial, ahora en torno al fondo de la cuestión, que según algunos cálculos podría extenderse hasta 2015.
Martín Becerra, doctor en Ciencias de la Información de la Universidad Autónoma de Barcelona, dice que el multimedios nunca tuvo plan alternativo porque creyó en la infalibilidad de su estrategia (hacer que caiga toda la ley), algo en lo que hasta ahora fracasó. “Estuvieron tratando de demoler judicialmente algo que la Corte ya les dijo que no van a poder demoler, con lo cual recién ahora empiezan a pensar en el plan B”. Es decir, la eventual desconcentración de sus propiedades.
UNA SEÑAL DE ARRIBA
La Corte dijo que el plazo de tres años otorgado por la Cámara en lo Civil y Comercial “no resulta irrazonable”, pero modificó el cómputo del plazo. Para la Cámara, la cuenta regresiva comenzaba cuando el Estado fue notificado de la demanda (noviembre de 2010), lo que hubiera mantenido la cautelar hasta fines de 2013. El máximo tribunal confirmó la extensión de la medida, pero precisó que debería correr desde que obtuvo la cautelar (diciembre de 2009). Es decir, “adelantó” la aplicación unos once meses.
En la Casa Rosada interpretan la decisión como un paso adelante. “Termina con la estrategia meramente dilatoria de Clarín, que especulaba con que la cautelar se extendiera, y marca la necesidad de una medida de fondo que impugne la 161 por inconstitucional”, explica a Debate el subsecretario general de la Presidencia, Gustavo López, en el reportaje que acompaña esta edición. El jueves 31 de mayo, la presidenta Cristina Kirchner resumió la sensación oficial: “tres años es mucho tiempo”, sostuvo en un acto en Casa de Gobierno.
El multimedios, en cambio, cree que la batalla judicial recién empieza. Martín Etchevers, gerente de Comunicaciones Externas de Grupo Clarín, recuerda que la cautelar había sido pedida “no de manera autónoma, sino justamente para acompañar la demanda de fondo, que es la inconstitucionalidad de determinados artículos de la ley. Ése es el juicio central y se encuentra en pleno trámite”.
Los especialistas consultados hacen una lectura más amplia del fallo y de sus consecuencias. “Ahora queda claro que Clarín va a tener que desconcentrarse. Esto, que parece elemental, no era una certeza hace uno o dos años. También queda claro que eso no va a pasar en diciembre: será un camino lento, lleno de chicanas judiciales y administrativas”, sostiene Martín Becerra. Para Gustavo Arballo, profesor de Derecho Público de la Universidad Nacional de La Pampa, el máximo tribunal optó por una solución razonable ya que “les da a todos los actores, inclusive al propio Estado, un tiempo breve pero interesante para pensar cómo sigue la película de acá a diciembre. Lo que cambia es que la pelota empieza a estar del lado del Estado”.
LA FAMOSA “CUESTIÓN DE FONDO”
La causa vuelve ahora a primera instancia con el mandato de resolver el fondo de la cuestión: la supuesta inconstitucionalidad del artículo 161. La argumentación de Clarín se basa en cuatro elementos:
- Los efectos retroactivos de la ley.
- El hecho de que el Estado decidiera la “anulación” de licencias que ese mismo Estado habían otorgado con anterioridad.
- La vulneración del derecho de propiedad.
- La vulneración al derecho a la libertad de expresión.
Cuesta imaginar cómo podría prosperar una demanda por la retroactividad de la 26.522. Tal como señala Arballo en su blog Saber leyes no es saber derecho, dos puntos impugnan este argumento. Primero, nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada. Segundo, si ése fuese el alcance de la garantía de irretroactividad, ninguna ley antitrust del mundo podría tener efecto. “Puedo haber comprado legítimamente una empresa que tiene el cuarenta por ciento del mercado, y luego comprar otra que tiene el cuarenta por ciento del mercado. Pero en cualquier parte del mundo la ley de defensa a la competencia me puede decir que tengo un problema”, ejemplifica Arballo.
Argumentos similares esgrimen en la Afsca. “¿Qué sentido tendría una ley antimonopólica si dijera ‘lo que existe como monopolio se queda’?”, se preguntan. En las oficinas de Suipacha 765 se apoyan en la legislación comparada y confían en la jurisprudencia sentada por los casos de Estados Unidos contra Bell y Standard Oil.
La respuesta de Clarín es que acciones como las que llevó adelante el gobierno norteamericano (en el caso de la gigante petrolera, tras un fallo del Tribunal Supremo) tuvieron lugar luego de un análisis realizado por un organismo ad hoc, “que es lo que pide la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. Argumentan que en el caso argentino no hubo ninguna comisión competente e independiente que analizara su situación de monopolio. (Lo cual no quiere decir que, en caso de recibir una sentencia adversa, el Estado no pueda conformar una).
Las recomendaciones internacionales parecen estar del lado de la Ley de Medios. En un informe titulado Indicadores de Desarrollo Mediático, la Unesco alentó a los Estados a “hacer desinvertir” grupos de medios de comunicación “cuando se amenace la pluralidad o se alcancen niveles inaceptables de concentración” y detalló que la forma exacta de esa regulación “dependerá del tamaño y el nivel de desarrollo del mercado mediático nacional, regional o local al cual se aplica”.
En cuanto al segundo argumento (el Estado “rescindiendo” licencias que había otorgado antes), el Grupo jugó en la Justicia una carta más “política”: adujo que el mismo Estado que en 2005 prorrogó por diez años el cómputo de los plazos de las licencias gracias al decreto 527 fue el mismo que cuatro años más tarde impulsó la sanción de la actual ley, que las condiciona.
Sin embargo, en el oficialismo no creen que el episodio sea una violación de la seguridad jurídica. Que el Estado les haya prorrogado las licencias a todos los medios, sostienen, funciona como una suerte de “compensación económica” por la ley de medios audiovisuales: permite que los jugadores grandes -justamente aquéllos que deben desprenderse de sus excedentes- puedan venderlas a un mejor precio. “Si ofertás hoy, estás vendiendo una licencia que en algunos casos dura hasta 2018 o 2019”, ejemplifican en la Afsca, subrayando lo obvio: nadie compraría una licencia a la que sólo le quedan tres meses.
Otro de los argumentos de la Afsca es que el decreto 527 afecta la extensión de las licencias, no su propiedad. Para el organismo, la norma que aprobó el Congreso actúa sobre la propiedad de los medios y no sobre su duración. Arballo precisa esta definición: la nueva ley no supone de por sí la caducidad automática de ninguna licencia conferida en particular, sino la imposibilidad de seguir explotando conjuntamente un número equis de ellas. Aquél que compre una licencia excedente de Clarín también estará adquiriendo su prórroga, que no resulta afectada.
Un dato juega en contra de la empresa liderada por Héctor Magnetto: muchas de sus licencias (en especial las empresas de cable del interior del país que fue absorbiendo a lo largo de la década del noventa) nunca fueron aprobadas por el Comfer. A la compañía le resultará complicado defenderlas como propias ante la Justicia.
Posiblemente el punto más conflictivo sea el derecho de propiedad supuestamente afectado con la nueva legislación. La postura oficial es que las licencias no son equiparables a la propiedad “a secas” sino un privilegio temporal que el Estado le concede a un particular, prerrogativa que puede ser revisada en casos de interés público. En el Grupo Clarín, en cambio, sostienen que “toda la jurisprudencia que hemos leído las asocia a la propiedad en sentido estricto”.
Los especialistas dicen que por esa vía el Grupo cuenta con más chances, sobre todo cuando el último argumento -los perjuicios a la libertad de expresión- fue prácticamente desestimado por la Corte cuando aseguró, en el décimo considerando del fallo, que “no existen argumentos que relacionen directamente la norma de desinversión con la libertad de expresión”. El mensaje entrelíneas es que, al agitar un reclamo semejante, el Grupo debió haber probado de qué manera concreta la concentración de medios en sus manos garantiza la libertad de expresión y cómo la desinversión la afecta, algo que hasta el momento no sucedió y que, en cualquier caso, sería complejo demostrar.
Clarín insiste en que la libertad de expresión es un capítulo central de su demanda, y que en la cautelar el eje sólo estuvo puesto “en que la protección de los derechos constitucionales no llegue tarde, cuando las licencias ya hayan sido desconocidas”, según explica Etchevers. La empresa planea profundizar argumentos vinculados a la sustentabilidad de los medios privados, remarcando que durante los años posteriores a la sanción de la ley las principales compras del mercado estuvieron vinculadas a medios afines al gobierno nacional. El punto a probar por los abogados del Grupo es que la “fragmentación” supuestamente propugnada por la ley es la que genera una “prensa dependiente” y, con ello, una menor libertad. Resulta difícil saber de qué manera Clarín puede llenar esta denuncia con pruebas concretas, más cuando esté obligado a vincular este panorama a la acción puntual de la Ley de Medios.
UN TEMA DE PLATA
Según los expertos, Clarín debería ceñirse al derecho de propiedad, ya que así lo entendió el máximo tribunal cuando dijo que la línea inicial de defensa del Grupo fue exclusivamente patrimonialista. “La Corte define, muy acertadamente a mi juicio, el artículo 161 como una ‘norma de regulación de la competencia’”, explica Luis Lozano, docente e investigador de la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA. “Más allá de algún ornamento, la Corte le dijo que ‘para ustedes es un caso de plata’, y en ese sentido está ubicada fatalmente la cuestión”, confirma Arballo.
Por esta vía se vislumbran posibles soluciones. Clarín dirá que si se lo obliga a desprenderse de sus licencias en un año está condenado a malvender: el Estado podrá pedirle que lo cuantifique y pagarle ese valor, en una vena similar a la disputa que el Estado mantiene con Repsol tras la expropiación de la petrolera. De producirse este caso, incluso los jueces de la Corte más cercanos a la defensa del derecho de propiedad podrán decir que tal derecho se preservó, porque se tradujo en una compensación justa.
La chance más fuerte del Grupo ante los Tribunales -que explicaría, además, el cambio de estrategia comunicacional- es probar que el Gobierno está ejerciendo una discriminación económica en contra de sus medios. Sus abogados denuncian que la ley contiene “normas abusivas” que nada tienen que ver con mejorar la competencia y que ciertas cláusulas están puestas “con nombre y apellido” para perjudicarlos. Las páginas del matutino aprovecharon para destacar que el enojo de la Corte también alcanzó a la Afsca por no haberse mostrado “demasiado apresurada en el proceso de implementación de la normativa”, lectura sobre la que se apoyará la empresa para argumentar que la norma no se está aplicando de manera pareja.
Consultado sobre por qué los demás grupos se vieron beneficiados con dos prórrogas, López dijo que la Afsca recurrió al mecanismo “para que la ley sea pareja para todos”. “Si no, obligaba a desinvertir a todos menos al grupo más grande”, explicó. Los especialistas creen que la autoridad de aplicación deberá dar señales claras de celeridad y profesionalismo, intimando por igual a todos los grupos excedidos, especialmente ahora que el mayor jugador dejó de estar exento del cumplimiento de la ley. Becerra recuerda que la Afsca aún no se expidió sobre la transferencia de Radio 10, C5N y cuatro FM del Grupo Hadad a Cristóbal López ni resolvió la venta de las radios del holding mexicano CIE a Matías Garfunkel y Raúl Moneta. El jueves pasado, Cristina Kirchner dio una fuerte señal en ese sentido al advertir que “el 7 de diciembre todos deberán cumplir la desinversión que dispone la Ley de Medios”.
TRES ESCENARIOS
Los analistas sostienen que, bajo circunstancias normales y en vistas a que cae la cautelar, Clarín debería sentarse con el Gobierno a negociar un plan de adecuación para desprenderse de sus licencias excedentes. Claro que para que esto suceda la empresa debería desistir de una demanda que -según entiende- recién ahora le está siendo atendida, algo que a esta altura resulta idílico. “Clarín no va a desistir de la demanda, el Estado tampoco: esto es una controversia sin mediación”, sintetiza Arballo.
Becerra cree que Clarín viene desarrollando una mala estrategia corporativa. “Esta historia de no estar acostumbrados a perder nunca los encegueció de tal manera que no vieron cosas que el común de los mortales ya entiende, que es tiempo de nuevas regulaciones”, dice, y arriesga un cambio de actitud para la nueva etapa de su batalla contra el Estado: “Este baño de realidad que aún le falta al Grupo va a empezar a producírsele de manera violenta de acá a diciembre. Estoy seguro de que van a ir a la Corte por vías informales y van a empezar a rebotar”.
¿Cómo sigue la historia? Ante todo, la Afsca buscará que la causa pase de la Cámara Civil y Comercial al fuero contencioso administrativo. El Gobierno lleva las de perder, pero tiene motivos para intentarlo: “El Contencioso no es favorable al Estado, pero al menos entiende la lógica de los actos administrativos: en Civil les hablo de licencias y piensan que hablo de casas”, define una fuente con varios años en el organismo.
Hasta el momento, la decisión sobre la constitucionalidad o no del artículo 161 está en manos del Juzgado N° 1, vacante tras la renuncia de Edmundo Carbone. Las autoridades de la Cámara creen que una decisión tan importante no puede quedar en manos de un juez temporal, que se ocupe del expediente apenas una semana al mes, pero aún no encontraron un candidato para ocupar el juzgado. Cuando esto suceda, pueden pasar tres cosas:
Primer escenario: no hay un fallo en primera instancia sobre la inconstitucionalidad del 161 antes del 7 de diciembre. Es tal vez la situación más probable, en cuyo caso, ni bien caiga la demanda se podrá intimar a Clarín a que se adecúe mediante simple resolución. La empresa podría entonces pedir cautelares que protejan la situación de cada una de las licencias. ¿Prosperará esa vía? “No necesariamente, pero tampoco imagino un escenario en el que el Grupo Clarín quede desmantelado el 8 de diciembre”, analiza Arballo. En tal caso, la responsabilidad de la Afsca será tener a mano un adecuado censo de medios, incluyendo las licencias que Clarín hoy explota de hecho, sin aprobación estatal.
De no mediar un fallo, Clarín puede arriesgarse a pedir una prórroga de la cautelar que hoy tiene. No le será fácil, dado que la Corte precisó los límites específicos de esa medida y amonestó a la empresa por demostrar “un interés más centrado en lo provisional que en la resolución definitiva del pleito”.
Segundo escenario: el juez de primera instancia falla antes de diciembre y confirma la constitucionalidad del 161. Aquí las aguas se dividen. Hay quienes sostienen que de llegar a esta instancia Clarín comenzaría a perder el juicio, por lo que le costaría conseguir una nueva cautelar con el solo argumento de la apelación. Otros, en cambio, dicen que -de acuerdo con la jurisprudencia- un fallo así recién quedaría firme con la confirmación de la Cámara. La duda no es si llegará o no a la Corte (algo que se da por descontado) sino en qué momento el Estado tendrá las manos libres para comenzar a exigir la desinversión.
Tercer escenario: la Justicia declara que el artículo es anticonstitucional dentro de los próximos seis meses. En la Afsca dicen que, de producirse una situación semejante (incluso suponiendo que luego de varias apelaciones la propia Corte se pronuncie en contra del 161), Clarín continuaría rigiéndose según la nueva Ley de Medios, pero con la cantidad de licencias que permitía la vieja norma y sus modificaciones (veinticuatro), sin poder tramitar ninguna nueva licencia. En el organismo entienden que este Frankenstein jurídico, una “muerte lenta y dolorosa” del grupo de medios, sería directamente absurdo. “¿Cómo vas a tener una norma antimonopólica sin cláusula de desmonopolización?”, argumentan.
La lectura aquí excede lo jurídico. “Incluso asumiendo que la Corte se cargara el 161, la única manera en la que Clarín ‘gane’ es que cambie bruscamente la política, que Cristina renuncie y venga otro Duhalde que anule la ley”, opinan en la Afsca. Aquéllos que dicen que la empresa sólo busca ganar tiempo creen que éste es el objetivo de máxima del grupo: llegar a 2015 y esperar que para entonces gobierne alguien más favorable a sus intereses.
Volviendo a lo probable, el fallo permite pensar en soluciones intermedias. “Atento a la historia de esta causa, el juez de primera instancia podría optar por una solución salomónica y darle a Clarín un plazo razonable para vender”, arriesga Arballo. Así, Clarín deberá desconcentrarse, pero se le pediría al Estado que maneje de buena fe el proceso de desinversión. Otra opción es que los jueces digan -a tono con la intención antimonopólica de la norma- que no existe ningún problema con el número de licencias de cable que maneja la empresa pero sí con sus procesos de integración vertical. Las posibilidades son infinitas.
¿QUÉ VA A HACER CLARÍN?
Esto no significa que Clarín haya perdido el principio de litigar, se apura a aclarar Arballo. “En algún caso podrá tener razón o conseguir alguna suspensión, pero empieza un nuevo proceso que, si se quiere, es el más aburrido, con menos mística, pero donde se resuelve si vamos a tener un cambio real o meramente formal en la propiedad de los medios”. De acuerdo con el jurista, la modificación más importante que se produjo en los últimos treinta meses es que Clarín “ha pasado de buscar una nulificación in totum de la ley a una política de control de daños”. Ahora, el objetivo del holding será buscar que la exposición a las desinversiones sea lo menos traumática posible.
Dispuestos a ensayar posibles alternativas económicas, los especialistas en medios creen que Clarín debería privilegiar el cable, al que consideran su “vaca lechera”. Los ingresos provenientes de Cablevisión-Fibertel superan hoy con creces a los del resto de sus productos: en el primer semestre de 2011, el cable y la banda ancha facturaron casi tres mil millones de pesos, cuando las ventas de todo el holding durante el mismo período fueron de 4.430 millones. De ahí la recomendación de Becerra. “Si fuera ellos, me quedaría con el cable de Gran Buenos Aires y parte de Rosario, así como las emisoras abiertas de Capital Federal, de manera tal de seguir dando Fibertel”. Así, evitaría las superposiciones prohibidas por la 26.522 (ver aparte). No obstante, cabe recordar que tanto la presentación contra Fibertel como la fusión entre Cablevisión y Multicanal se encuentran hoy en la Justicia, pendientes de sentencia definitiva.
En suma, el futuro de la empresa se pondrá en juego en la próxima etapa con el fallo en primera instancia, una situación impensada para aquéllos que impulsaron la ley desde 2004. “Una arquitectura legal construida a lo largo de casi tres décadas, a medida de las necesidades de quienes debían ser controlados por el Estado, refuerza ese diagnóstico y alcanza para demostrar la magnitud de los intereses que enfrentó y deberá enfrentar la democratización de las comunicaciones en la Argentina”, sintetiza Luis Lozano. La contienda principal aún deberá librarse, pero el Grupo Clarín está un poco más comprometido.
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Fuente: http://www.revistadebate.com.ar/2012/06/01/5497.php
COMENTARIO del Plumudo: "Clarinificadora" la nota.
Dejo mi saludo ritual como un apretón de manos o un "Ave María Purísima", Firme y Digno, Bocha... el sociólogo.
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